12.知识产权的洗白之路

原书第三章  竞争中的创新(1)

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我们可以看到无数的例子,表明在没有版权的环境下创新创造的效率十分惊人。当然,这是因为人们热爱创造故事、音乐、电影甚至是新闻。所以你应该会同意,版权并不像大家说得那么重要,甚至不是什么好主意。有人会说我们是一群闲得无聊的人当然希望生活在没有知识垄断的环境里,那么从创新发明的角度,以及使经济增长与繁荣的驱动力来说呢?我们受益于身边所有的机器、药物和创新想法,而不是受益于专利法的保护,不是吗?如果我们消灭专利,发展与繁荣的根基会不会遭遇风险?事实上,有证据表明那些不可思议的机器、药物和创新想法,都是不需要专利的刺激的。证据还表明,专利保护并不是创新的源泉,反而造成了一系列令人失望的后果,最终,陷入恶性循环。

我们已经了解了计算机软件产业:在产业初期和最富有创造力的几十年里,为防止竞争对手进入的专利保护基本没有。随着创造速度逐渐减缓,产业出现大规模并购,一些巨型寡头出现(尤其是你懂得),它们对版权的需求日益明显,专利也就随之迅速增长。直至今日版权和专利已经进入软件产业的核心,这既制造了垄断,实质上也使创造力大不如从前。创新与创意来自于竞争性边界,而由于知识产权的保护,竞争性边界被深藏在了背后,使得创新变得更加艰难。无论是Google、YouTube还是Skype,都是拥有大量专利的明星企业,但实际上它们基本不是利用专利来保持竞争优势。另一方面,微软也曾有过一段艰难时期,模仿并赶上了网景(Netscape),后者设法发明了浏览器的概念,直到今天我们都还在使用。这些都是事实,专利在现代软件中的重要地位都是幻想。

我们还将看到,软件业的故事远远不是一个孤例。大部分成功的行业都遵循着相同的模式:知识产权在创业阶段几乎不起作用,这时创新、价廉、优质的产品会不断涌现。然后,当创意水库干涸,它们就会不计手段的利用知识产权来保护利益。因为这都是一个个真实的案例,包括各行各业,从汽车到店里,从化学制药到纺织业,再到计算机,这些事实都被广泛的记录在了这些行业的发展史里。我们不会把这些行业都翻出来讲一遍,这会使读者疲劳,即使某些行业是经济上的关键部分。相反,以我们一贯的奇特作风,我们的目光会瞄向大家少有机会讨论的地方,我们会尝试通过看一些不太明显的行业,来使得我们的观点更为明显。例如,在某个领域模仿的成本很低,而那里却又更多更激烈的竞争。

纵观历史,在政府保护专利的制度下,只有很少的创意和创新可以得到奖励。尽管威尼斯人在1474年就提出了有限时间的专利来保护“accutissimi Ingegi,apti ad excogitar et trouar varij Ingegnost artificij”(夏虫:意大利语,大概是“天才,技术和发明”),这是一项特殊的规定,旨在从其它国家吸引特别熟练的工匠及商人。这项规定大约持续了一个世纪半,在这段时间里,国王、王子和德多哥(夏虫:意大利语:dogi)不断给予或剥夺民众的专属特权,有时是为了促进国家的经济活力,而更多的时候,是为了让财富流入王室的金库。在1623年,英国国会首先适宜地提出了名为垄断法的现代版专利法令。在当时,“知识产权”这种委婉的说法还没有被人们所接受,一项垄断权显然不属于财产权,但当被授予创新者时,也没有人质疑。此外,国会引进新法令的行为的确没有创造新的垄断。只是让垄断权的收发权远离了君主政体(以当时的国王詹姆斯一世为代表),而暂时落到了国会手里。一个基本事实是,在讨论时往往会忽略专利在英国经济发展中的角色。在法令颁布前,皇家出售各种垄断权(新产品和旧产品都有,如盐垄断),然后完全放手不管制,旨在使王室收入最大化。刺激经济的革新者,或者说更普遍的是企业家,对他们来说没有人关心白纸黑字的专利,就是他们刺激经济的动力。

因此,法令的出现,替代了超级垄断力量,包括随意授予和收回垄断权的权力,在法令诞生之前这些都是王室所乐此不疲的事情,而法令诞生后则变成了温和的垄断,实际发明者们将得到议会授予的一些权力。这无疑代表着私人财产权利的进步,并促进了私人经济的积极性。此外,专利保护的产品范围大大减少,因为它被限制在实际的发明(意思是,盐的垄断不复存在了),这解决了多方面的紧张需求。

“他们不违反法律,也不会通过坐在家里提高商品价格来危害国家,或损害贸易,给大众造成不便。”

最后不可忽视的是:

“所有的垄断,所有的委任、授予、许可、章程和专利特许证,无论是在此之前或是在此之后,作出或授予任何人,任何组织,任何政治团体或企业,无论是为了独占,还是买卖、制造、工作或是仅仅为了使用,所有的这些都是违背了这个领域原有的规律,并且毫无成效,也不会被实际执行。”

用当今的说法来评价,垄断法案就相当于对英国经济进行了极大程度的自由化和放松管制,并且加强了私有产权,削减了王室权利,也削减了专利的范围,当然以当代的标准相比,当时授予专利的范围已经是相当的小了。这些历史性的事实是值得记住的,经常会有人宣称引入专利特权在17世纪英国起到了至关重要的作用,促进了随后的工业革命。如大家经常被引导去相信的,法令的诞生并没有令知识垄断取代知识竞争,但是大家不曾想,法令之前是不确定的广泛的政府垄断,而法令之后是一个确定的严格的私人垄断。后者的罪恶的确是比前者要小,因为它虽然偏袒创新者,但同时也一定程度保护了市场的激励,反观之前就只有皇室的独裁和宽泛的垄断。

无论如何,垄断的法令定义了专利这一基本概念,并且为以十四年为期限的垄断提供了可能性,法令支持理由如下:

“他们(夏虫:获得垄断权的人)不会违反法律,也不会任性坐在家中通过提高商品价格来伤害贸易,或给人们造成不便。”1710年的《安妮法令》,在扩展和修改法律的同时,引入了版权概念。

在这些正式的法律颁布之前,专利和版权都是不存在的。这两者的前身是政府的勒索的工具,通过售卖经济特权,也是政府管制科学家和哲学家的工具,以伽利略为代表的众多欧洲人都被迫服从。说英国当时的专利制度有助于促进工业革命,最重要的原因在于它替代了政府的独断权力,这种权力封锁和垄断了创造力。

英国立法革新之后,1623、1624年到1710年,欧洲其它国家模仿的进程相当的慢:无论好的思想还是坏的思想,传播总是需要时间。在1791年,法国颁布了专利法;但此法基于这样一个准则,没有任何检验门槛,甚至连发明注册都没有,所以经常会有很多复制品、变种品等等出现。要获得一个专利是非常昂贵的,即使作为发明者获取了本国的专利,在其它国家也是无效的,这个小细节揭示了知识产权的利益链,这些也是我们后面将要讨论的,当代的人为什么也要立这个法。由于这一系列原因,法国司法系统没有引入过多的垄断,直到1844年的改革。

在19世纪末和20世纪初之间,有法国、德国、意大利和西班牙这些国家采用了相对全面的知识产权法律。当时,创新、法制、和所有权的理念在这些国家广泛传播,引入知识产权法律创建了私人垄断,而这比独断的政府集中垄断相对要好。在1877年,德国颁布了一项全面的专利法,首次以入了强制检查的原则。不过,德国的专利法主要是局限于过程,而不是产品;特别是化工产品直到很久以后才成为专利。许多著名不妥协的国家一直坚持到二战后;例如,瑞士和荷兰,还有更晚的意大利。

至于美国,从1790年才开始采用知识产权法律,然后逐步扩展到更多的业务领域。第一个美国专利在1790年授予费城的塞缪尔·霍普金斯,产品是一种无污染的配方,“使用锅和珍珠灰”来制造肥皂。从那以后,随着新产业和发明研究领域的相继增加,专利法逐步的加强。专利术语也不断扩充,与此同时,法庭的判决也越来越多的倾向于专利所有者。通过这一事实的揭露,值得注意的是:**专利能否应用在某一领域或整个行业,从来不是立法机构自发的,全面合理决定的结果。**而它一直是发生在琐碎的片段,通过混合法庭裁决然后更改法律的细节,并且一直都是来自某些行内人士的要求,表示自己需要“垄断”或者“被保护”。在一个又一个的成熟行业里,因为垄断主义者们的推动,专利性随着时间扩张,它们已经失去创新的动力,并且过度害怕新来的竞争者和国外的竞争对手,这些内容完全又可以写成另一本迷人的政治经济类书籍。许多历史片段(特别是1870年代,和1970-1980年代)告诉我们的是,产业发展缓慢是有利于“专利性”的扩张的,所有的政府机构都屈服于在位企业给的压力,而利用权力增强在位企业的垄断力量来逃避严酷的竞争,达到保持盈利的目的。

而一个至关重要的事实,就是接下来所说的因果序列并没有发生,无论是在美国,还是在全世界任何地方。立法部门通过了一项法案,称“专利保护扩展覆盖地区X的所有发明”,而其中地区X是一个经济活动不发达的地区。在法案通过的数月、数年甚至数十年过后,地区X的发明激增,迅速变成了一个新的创新和蓬勃发展的行业。实际上,专利总是在行业脱颖而出并就自身而言已经成熟了之后而到来。我们欠对我们所说有所怀疑的读者一个测试,一个稍微加强的测试,请问:**有谁能提出一个例子,某个新行业的兴起是因为有了现有专利法保护的?**我们是找不到一例,怀疑的读者也不可能提得出来。很神奇的一致,不是吗?

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