为什么说专利权的核心是白山黑水关东魂

  1. 1. (一)小人书
  2. 2. (二)GUI 鬼
  3. 3. (三)原创?不重要
  4. 4. (四)权利很重要

(一)小人书

成长在不同的时代,小时候接触的东西不同,文化是有代沟的。70 后看小人书长大的,80 后就有了日本卡通,90 后一般看的是国漫,大头儿子小头爸爸之类——日本动画片越来越少了。在我看来,这跟吃垃圾长大的苦孩子。我是 85 前,还有 70 后的余绪,小时候看过许多小人书,有一本科学家的故事,叫《罗蒙诺索夫》,现在给我留下深刻的印象,是因为他让我被嘲笑了。因为这个漫画,我一直以为避雷针和质量守恒定律是俄罗斯人罗蒙诺索夫发明的。结果公认是拉瓦锡和富兰克林。作为一个从小就是阅读量相对年龄而言过分丰富的人,我把这视作耻辱,并把它归结于那个时代亲近苏联意识形态的吹捧。

罗蒙诺索夫

后来有了互联网,有一次忘了什么原因,搜索了一下罗蒙诺索夫的词条,发现并非如此。他确实发现了质量守恒定律并率先通过实验否定了燃素说,而拉瓦锡又重新发现和发展了它。而避雷针的发明同样众说纷纭,这里确实有意识形态因素,但将避雷针的原理应用与建筑,在考古上在古代中国和斯里兰卡都有发现。

一个显而易见的事实是,无论是一种知识理论(质量守恒定律),还是一种有商业价值的发明(避雷针),都是可以由人独立的发现。 当然,更多的单独发现是另一种情况,下面再来看另一个故事。

(二)GUI 鬼

如果你玩加密货币客户端,你就知道一个有 GUI 图形界面的全节点客户端,给用户带来的方便有多大。如果一台计算机操作系统都没有图形界面呢?90 后出生的人如果不是相关专业的,未必经历过用 DOS 命令行操作电脑的体验。图形界面是重大的发明,苹果曾因此向微软提起诉讼。

“嘿,史蒂夫(乔布斯),只因为你在我之前破门而入施乐公司的房间,拿走了电视,并不能意味着我后来就不能进去拿走立体声音响。”据有关媒体报道,当年比尔·盖茨曾这样回应乔布斯抱怨 Windows 和苹果的 Macintosh 操作系统太相似。

据说乔布斯通过开放股权的允诺,获得了施乐公司参观研发中心的许可。而盖茨则在看到乔布斯的成果后,重金招募了施乐公司的工程师加盟 Windows 图形界面的研发。如果说罗蒙诺索夫与拉瓦锡那样的独立发现,能够获得人们在所谓专利权上的体谅和赦免的话,这种貌似“抄袭”的行为,似乎就是专利法铁拳针对的专政对象了。实际上并非如此。

乔布斯参观施乐实验室,是获得公司负责人允许的。也没有证据证明,被盖茨挖角的施乐员工违反了与施乐公司的竞业协议。人创造新的理论或发明新的东西,莫不是根据对经验的观察,通过原理尚不可知的精神运动,理解这一经验背后的因果关系,进而有所发现和创见。 这种经验可能与罗蒙诺索夫、拉瓦锡、富兰克林一样,来自自然界的经验;也有可能如乔布斯和盖茨一样,其研发的图形界面都与在施乐公司的共同经验有关。这两种经验实际上并无差别。

(三)原创?不重要

有差别的是,经验是否合法的获取。人类为了寻求更好的状态而行动,每一步行动都与方法有关。为了满足欲望,人们寻求方法。这种方法来自人类的心智对经验的处理——逻辑演绎和归纳——人们研究为什么我的朋友会被雷劈死和研究为什么某个有避雷针的建筑从不遭雷劈的思想过程,并无本质区别。 从对大自然现象观察思考得出避雷针原理进而发明出避雷针的思维过程,与从一个避雷针观察思考得出避雷针原理,进而再次发明避雷针的思考过程并无本质不同。

事实上,施乐 Alto 从各方面上看都比苹果和微软的图形系统差很多,施乐公司也无意深耕,大概只卖了 2000 台。这里揭示了一个功利主义上专利权主张的困境。如果一个所谓的抄袭是有价值盈利的,那么抄袭者一定是在原创者能力之外,重新发现了这一知识,并且找到了这一知识更好的应用方法。哪怕只是将知识原封不动的移到原创者能力不及的领域,这同样是一种市场的成功,他做到了这一领域之前做不到、不想做而又有价值的事情,这本身也是一种发现——市场的发现、需求的发现。盈利代表着双赢。所谓原创者伸张所谓专利权,不过是想在自己能力之外霸占市场,这是一种特权。所有权基于支配——至少曾经支配,“权利”主张这种支配不应因暴力侵犯而丧失,而不会主张它不会因为能力不及而丧失,能力之外不存在所有权。法律逾越了权利,就是保护特权,成为恶法。 而如果他没有获得市场价值,那么这种“抄袭”又伤害了谁呢?损失何来?

同理,马化腾先生作为 ICQ 软件的合法用户,在获得 ICQ 的使用经验后,将其与自己其他知识和企业家才能结合,创造出 OICQ,也同样是合法的。马化腾先生是真正的企业英雄,即使有 Winodws 做后盾的 MSN Messenger,在竞争面前也折戟沉沙。其对 ICQ 的借鉴无论如何都不能说是污点,一个有用的创意、一个科学发现是任何人都可以独立发现的,但如何最好的使用它,却并不一定是原创者能搞定的了,而是需要市场竞争寻找更多的可能。

但是,我这里并不以成败论英雄。

(四)权利很重要

死抓狗(芝加哥)学派的科斯门下乏走狗大概要引入科斯关于产权建立的功利主义逻辑了。功利在这里不重要,权利重要,重要的是他们没有事实上将知识纳入支配。 人们既然合法的取得了经验,就可以合法的将其运用于自己知识的生产——你以为抄袭不需要学习啊!没脑子抄得明白吗?

重要的是权利——即原创者的财产权是否被侵犯。反对知识产权绝不是主张可以侵犯研发机构的计算机系统,窃取研究成果。也绝不主张政衙挥起专政铁拳,要求民间艺人贡献祖传秘方。发明者可以通过物理的方式,将自己的发明保密。也可以通过与所有能看到自己发明成果的人签订合同的方式,用有条件销售的方式与消费者、合作者立约,禁止他们利用这一经验。

我当然支持这种权利,但这不是知识产权,而是普通的最基本的产权——人身自有权。 我们拥有我们自身,我们可用自己的行动作为交易对价,我为你做某事或不做某事的承诺,换取你为我做某事或不做某事的承诺。中国的武侠小说中经常出现这样的桥段:牛逼哄哄的老侠客对孽徒说:我要收回你的武功。其使用的手段致死致残是否合适,需要一事一议,但单单就收回武功这一目标而言并不违背自然法,因为孽徒拜师学艺前,需要宣誓遵守门规,这是一个合同,这不是知识产权。就算受到合同的约束,我学到的知识也不属于他人的产权,而是由于交易合同的存在,且对方支付了报酬,我的行动承诺成为他人的财产,如果我违约,那么就要按照违约条款支付代价,否则就是侵犯对方的权利。

一旦你允许他人合法的、无条件的获取与你有关的知识,那么这种知识就不再被你掌控。 比如阿拉伯美女有权不让人看自己的容貌,她们很有教养的用头巾把脸蒙起来。因为她们知道,一旦被人看到了,就无权禁止别人用这个“知识”做某些事,包括描述它、宣扬它,或者为这种知识产生生理反应——流口水、勃起。没有教养的东北人才会跟专利权的主张者一样,愤怒的对人说:你瞅啥!我们反对知识产权的,自然法的主张者应该大义禀然的回应:瞅你咋地!怕瞅啊,怕瞅把你那张逼脸塞尼玛裤裆里!没有人有权剥夺我们使用人生经验的权利,除非被合同束缚。所谓社会契约绝非是有效的合同,而仅仅是维护特权的谬论。

你瞅啥

有爹生没娘教的詹姆斯一世陛下,也许有一个中国东北人的灵魂,开启了专利法的恶例。其实这个伪权利的源头跟所有恶法一样,有一个合理的开端。曾经的欧洲君主,为了鼓励发明创造,普遍设立年金和奖励。国王掏自己的腰包,当然随意,他高兴就好。然而国王不高兴,人头换来的江山为什么要自己掏腰包?不科学啊!

于是,渐渐地用特许专营权替代了自掏腰包的奖赏,让全民为此买单。特许专营权是个很污很随意的特权,曾经与原创与否毫无关系,封建行会就是建立在特许专营权上。与著作权一样,专利权是这种专营权被推翻后的残余。为了保留特权,利益集团找出了更多时候是被特权欺凌的创作者和发明家,用劳动价值论背书,使特权得以以看起来更合理的名义保留。与詹姆斯一世颁布《1623 年垄断法》一样,著作权(安妮女王法)也是诞生于英格兰,这里也是劳动价值论的故乡,这绝非巧合,我诅咒英格兰,去他娘的无英万夜,天灭英伦,一个清真的伦敦市长是个合适的报应,早晚会有清真的首相……胡大眷顾大不列颠。

与一切恶法一样,专利法的成立有一个符合直觉,似乎合理的借口:鼓励创新。但这仅仅是符合直觉而已,实际上并非如此。

  1. 有价值的发明首先改善了生产率,或者发现了消费者未被满足的需求,企业家实现新发明创造,使之投入生产,本身就会获得利润——因满足消费者需求而获得的利润。没有专利权保护,并不会阻碍企业家为了利润而去创新;

  2. 所有的发明都是在从前的发明基础上的创新,专利首先对创新者收取租金,甚至有针对性的禁止创新,使创新受到阻碍。也就是说,即便专利给发明者带来额外的租金,对于积累资本也起到负面作用。一个创新者在成功获得专利权带来的可能有的额外租金之前,先为此付出了确定的代价。 而由于成功有不确定性,而为了专利支付的费用先行付出,而且专利费用还要经过国家机关、知识产权机构和律师作为这个市场的庄家抽水,很难说专利鼓励创新;

  3. 销售知识商品有特殊性,比如特种钢配方很难通过产品破解,即便有专利法也很少有申请专利,而设计类创新很难不被借鉴。但是,什么商品不特殊呢? 如果为了鼓励创新就要给创新以特权,那么为了鼓励夏天冰棍销售,避免更多人中暑,是不是要给卖冰棍的补贴电费?毕竟卖这个东西比较特别,不像土豆那样容易,必须全程冷冻。克服外部环境是企业家的课题。

  4. 发明是一种有用的人的行为,可以是自愿的人生目标——无数科学家自带干粮孜孜以求,也可以是一种劳务、一种为了获得利润于未来的企业家行动,是生产过程的一个环节。新知识为了生产过程服务,而不是本身就能单独创造价值。知识、制法的价值来自其最终产品,而非知识本身。知识一旦被生产出来,成本为零,获取最大收益是其发明者自己的课题。创新能力是稀缺的,要比知识本身更稀缺,拥有这样稀缺能力的人,在市场经济条件下,无论如何都不会成为蠢笨的公务员、立法者和官养经济学家需要关怀救济的弱势群体。

厨艺大师

如果还不懂,去看看美版的《厨艺大师》,戈登·拉姆齐苦心研究惠灵顿牛排许多年,厨师们怎么用公开菜谱传授技艺的方式赚钱,却不需要申请专利的。市场总给有能力的人更多机会,充分竞争下,就算你不懂经商也有合作者上门。


空空追梦:国内奥地利经济学派独立学者。

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